terça-feira, 13 de outubro de 2009

CONTINUAÇÃO: DOS CRIMES CONTRA A HONRA

1.5. Calúnia - artigo 138 do Código Penal
“Artigo 138. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.”
1.5.1. Conceito
Atribuição a alguém da prática de um fato definido como crime, sendo falsa esta atribuição.
A imputação deve ser falsa e pode se referir:
_ à própria existência do crime imputado (atribuir a alguém fato que não ocorreu);
_ à autoria (atribuir fato verdadeiro a alguém que não seja seu autor).

Pergunta: pode haver calúnia sobre imputação de fato verdadeiro?
Resposta: sim, nos casos em que não se admite exceção da verdade (artigo 138, § 3º, I, II e III, do Código Penal).

Observação: A imputação de fato contravencional configura difamação. Atenção: cuidado com o porte de arma, que deixou de ser contravenção e passou a ser tratado como crime pela Lei n. 9.437/97.

1.5.2. Sujeito ativo e passivo
a) Sujeito ativo
Em regra, qualquer pessoa. Porém, certas pessoas gozam de imunidade e, portanto, não praticam crime contra a honra:
· Artigo 53 da Constituição Federal: imunidade material dos deputados e senadores, que são invioláveis por suas palavras, votos e opiniões. Não vale só dentro do Congresso Nacional, mas deve ser relacionada com as funções parlamentares;
· Artigo 29, inciso VIII, da Constituição Federal: os vereadores também possuem essa imunidade, desde que exista um nexo entre a ofensa e sua função e que o fato ocorra no Município em que o vereador exerce seu mandato;
· A imunidade dos advogados diz respeito à injúria e à difamação (artigo 133 da Constituição Federal de 1988 c/c artigo 7.º, § 2.º, da Lei n. 8.906/94 – Estatuto da OAB).

b) Sujeito passivo
Qualquer pessoa, até mesmo o desonrado, pode ser sujeito passivo nos crimes contra a honra, pois não se pode conceber a existência de uma pessoa integralmente desonrada.
O § 2º do artigo 138 dispõe que é punível a calúnia contra os mortos. Apesar do texto da lei, são vítimas o cônjuge, o ascendente, o descendente e o irmão do falecido.
Menores e loucos (doentes mentais) podem ser vítimas de calúnia, pois podem praticar fatos definidos como crime.

Calúnia contra o Presidente da República, os Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal, constitui delito contra a Segurança Nacional (Lei n. 7.170/83).

Pergunta: A pessoa jurídica pode ser caluniada?
Resposta: Predominava o entendimento de que não podia ser caluniada, pois não praticava fato definido como crime, mas com o advento da Lei n. 9.605/98, que prevê os crimes contra o meio ambiente, passou a ser possível caluniar a pessoa jurídica, imputando-lhe falsamente a prática de crime ambiental.

1.5.3. Elemento subjetivo
É o dolo. Deve haver vontade livre e consciente de ofender. Não há crime se estiver presente o animus jocandi, animus narrandi, etc.
A figura da calúnia, prevista no artigo 138, caput, do Código Penal, pune o primeiro caluniador ou caluniador originário, quer tenha ele agido com dolo direto em relação à falsidade, quer tenha agido com dolo eventual.
Por outro lado, aquele que ouve a calúnia e, sabendo que se trata de afirmação falsa, a propala ou divulga, incide no subtipo da calúnia, previsto no § 1.º do artigo 138 do Código Penal, que tem a mesma pena do caput. Essa figura não admite o dolo eventual, em razão da exigência que o tipo faz de que o sujeito saiba da falsidade.

Propalar significa relatar verbalmente, e divulgar significa relatar por qualquer outro meio.
Aquele que toma conhecimento de uma difamação e a espalha comete nova difamação, porque não há um subtipo semelhante ao da calúnia.

1.5.4. Consumação e tentativa
Consuma-se quando terceira pessoa toma conhecimento da ofensa.
A tentativa é possível no caso de carta interceptada pelo próprio ofendido.
1.5.5. Diferença entre calúnia e a denunciação caluniosa (artigo 339 do Código Penal)
A calúnia é um crime contra a honra que se configura quando o agente afirma a terceiros que alguém cometeu um crime. A denunciação caluniosa é um crime contra a administração da justiça, no qual o agente dá causa ao início de uma investigação policial ou de um processo penal contra alguém, imputando-lhe crime ou contravenção do qual é inocente.

1.5.6. Exceção da verdade
Na calúnia, a imputação deve ser falsa e, por isso, o artigo 138, § 3.º, do Código Penal permite que o querelado, no mesmo processo, prove que a imputação por ele feita era verdadeira. Caso consiga fazê-lo, será absolvido por atipicidade de conduta (porque a falsidade integra a descrição do tipo); se o crime for de ação penal pública e não estiver prescrito, serão remetidas cópias ao Ministério Público para que tome as providências pertinentes.

A exceção da verdade é uma questão incidental, seu procedimento está previsto no Código de Processo Penal, artigos 519 a 523.

No crime de calúnia, em regra, cabe exceção da verdade. Mas a lei prevê casos em que ela não é cabível. Nos três incisos do § 3.º estão as hipóteses em que não cabe exceção da verdade:
· se o crime imputado for de ação privada e o ofendido não foi condenado por sentença com trânsito em julgado;
· se a ofensa for contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro;
· se, do crime imputado, ainda que de ação pública, já foi o ofendido absolvido por sentença transitada em julgado – essa vedação existe ainda que o querelado alegue possuir novas provas e que a absolvição tenha ocorrido por insuficiência probatória.

Alguns autores entendem que essas vedações ferem o princípio constitucional da ampla defesa.

1.6. Difamação – artigo 139 do Código Penal

“Artigo 139. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.”

1.6.1. Conceito
Imputar a alguém prática de fato desonroso, não-criminoso, verdadeiro ou falso. O fato deve ser ofensivo à reputação da vítima, ou seja, deve ter potencial de diminuir o conceito que uma pessoa goze perante a coletividade. A imputação não precisa ser falsa, como na calúnia, podendo ser verdadeira.

1.6.2. Sujeito ativo e passivo
a) Sujeito ativo
Qualquer pessoa. Aqui, cabe as mesmas observações feitas no crime de calúnia quanto às pessoas que gozam imunidade e, portanto, não praticam crime contra a honra.
b) Sujeito passivo
Qualquer pessoa, até mesmo o desonrado.
O morto não pode ser vítima de difamação, por ausência de previsão legal.
Menores e loucos (doentes mentais) podem ser vítimas de difamação.

Pergunta: A pessoa jurídica pode ser difamada?
Resposta: Há duas posições na doutrina:
1ª) Não, pois a pessoa jurídica é uma ficção (não tem existência real), não tem reputação a ser preservada.
2ª) Sim, com base na teoria organicista da pessoa jurídica, segundo a qual a pessoa jurídica é uma realidade viva, ou seja, é sujeito de direitos e obrigações independentemente das pessoas físicas que a integram. Além disso, no artigo 23, inciso III, da Lei de Imprensa, o legislador admitiu a hipótese de crime contra “órgão”. Vale lembrar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça consubstanciado na súmula n. 227: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Esta posição tende a predominar.

1.6.3. Elemento subjetivo
É o dolo, vontade livre e consciente de ofender. É o animus diffamandi. Não há crime se estiver presente o animus jocandi, animus narrandi, etc.
Aquele que toma conhecimento de uma difamação e a espalha comete nova difamação, porque não há um subtipo semelhante ao da calúnia.

1.6.4. Consumação e tentativa
Consuma-se quando terceira pessoa toma conhecimento da ofensa.
A tentativa é possível no caso de carta interceptada pelo próprio ofendido.

1.6.5. Exceção da verdade
Como existe difamação mesmo que a imputação seja verdadeira, a lei não prevê a exceção da verdade nesse crime. Essa é a regra.
Há, porém, uma hipótese admitida no parágrafo único do artigo 139 do Código Penal: quando a difamação for contra funcionário público em razão de suas funções. Admite-se a exceção nesse caso, pois o Estado tem interesse de preservar a função pública.

1.7. Injúria – artigo 140 do Código Penal

“Artigo 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.”

1.7.1. Conceito
Ofender a dignidade ou decoro de alguém.

No crime de injúria, não há imputação de fato, mas uma adjetivação pejorativa ofensiva.
Exemplo de ofensa à dignidade (atributos morais): chamar alguém de ladrão, vagabundo, safado etc.

Exemplo de ofensa ao decoro (atributos intelectuais e físicos): chamar alguém de burro, ignorante, monstro etc.



1.7.2. Sujeito ativo e passivo
a) Sujeito ativo
Qualquer pessoa. Aqui cabe as mesmas observações feitas no crime de calúnia e difamação quanto às pessoas que gozam imunidade e, portanto, não praticam crime contra a honra.

b) Sujeito passivo
Qualquer pessoa, até mesmo o desonrado.

O morto não pode ser vítima de injúria.

A vítima deve ter a capacidade de entender o que é dignidade e decoro, pois o crime ofende a honra subjetiva. Uma criança de dois anos, por exemplo, não pode ser vítima de injúria.

Pergunta: A pessoa jurídica pode ser vítima de injúria?

Resposta: Não, pois pessoa jurídica não tem honra subjetiva.

1.7.3. Elemento subjetivo
É o dolo, vontade livre e consciente de ofender. É o animus injuriandi.

1.7.4. Consumação e tentativa
Consuma-se quando a vítima toma conhecimento da ofensa.

A tentativa é possível quando a ofensa não chega ao conhecimento do ofendido. Processualmente é irrelevante se tratando de crime de ação privada.

1.7.5. Exceção da verdade

Não se admite, pois não há imputação de fato.

1.7.6. Considerações Gerais
a) Injúria real

Quando a injúria é cometida com violência ou vias de fato, que por sua natureza ou meio empregado é considerada aviltante (humilhante, apta a envergonhar, ofender), estará configurado o crime de injúria real (forma qualificada de injúria).
O artigo 140, § 2.º, do Código Penal trata da pena, dizendo que, se da violência resultar lesão, ainda que de natureza leve, haverá a soma das penas. A soma decorre de regra explícita da parte especial, pois nesse caso há concurso formal, sendo aplicada a regra do concurso material.

b) Injúria qualificada - § 3.º do artigo 140
O artigo 140, § 3.º, do Código Penal (introduzido pela Lei n. 9.459, de 13.5.1997) pune com reclusão, de 1 a 3 anos, e multa, a ofensa (injúria) referente à raça, cor, origem, religião ou etnia.
A Lei n. 7.716/89 estabelece crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.
Ofensas referentes à raça ou cor da vítima tipificam o crime de injúria qualificada.
A Lei do Racismo pressupõe uma espécie de segregação em função da raça ou da cor da pessoa. Exemplos: proibir alguém de freqüentar um clube, não permitir a entrada em estabelecimento etc.

c) Diferença entre injúria e desacato (artigo 331)
A injúria é uma ofensa contra qualquer pessoa, enquanto o desacato é uma ofensa contra funcionário público no exercício de suas funções ou em razão dela.

Pergunta: Existe injúria contra funcionário público?
Resposta: Sim. O artigo 141, inciso II, do Código Penal prevê aumento da pena de 1/3 (um terço) quando a ofensa é contra funcionário público e refere-se ao desempenho de suas funções.
Pergunta: Qual a diferença entre desacato e injúria contra funcionário público em razão de suas funções?
Resposta: O desacato pressupõe ofensa na presença do funcionário público, e a injúria contra funcionário público só pode ser praticada em sua ausência. A injúria pode ser praticada na presença ou ausência da vítima, porém a injúria contra funcionário público só pode ser praticada na sua ausência, já que, na sua presença, configura o crime de desacato.
d)Perdão judicial nos crimes contra a honra
É cabível na injúria, nos termos do artigo 140, § 1.º, do Código Penal. Esse benefício só é possível no caso de injúria simples, nas seguintes hipóteses:
· quando o ofendido, de forma reprovável e direta, provocou diretamente a ofensa;
· no caso de retorsão imediata, consistente em outra injúria (revide).
1.8. Disposições Gerais dos Crimes Contra a Honra
1.8.1. Causas de aumento de pena – artigo 141
O artigo 141 do Código Penal determina o acréscimo de 1/3 (um terço) da pena de todos os crimes contra a honra:
· se a ofensa for contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro (trata-se de ofensa pessoal – se verificada motivação política, haverá crime contra a Segurança Nacional - Lei n. 7.170/83);
· se a ofensa for contra funcionário público em razão de sua função (não precisa estar no exercício das funções). Ainda que o funcionário esteja de folga, se a ofensa se referir às funções que exerce, haverá o aumento da pena – o aumento não incide quando a vítima não é mais funcionário público. Exemplo: aposentado).
· Quando a ofensa é feita na presença de várias pessoas (no mínimo três – pois quando a lei quer se referir a duas ou quatro pessoas o faz expressamente. Exemplo: artigo 157, § 2.º, inciso II e artigo 288 do CP). Nesse número não se incluem os autores do crime, nem a vítima e nem aqueles que não podem entender o significado do que foi falado.
· Se o agente usa qualquer meio que facilite a divulgação. Exemplos: cartazes, panfletos, alto-falante etc. Se o meio utilizado for a imprensa o fato será enquadrado no crime da Lei de Imprensa.
A pena será aplicada em dobro se a ofensa for praticada mediante paga ou promessa de recompensa.
1.8.2. Hipóteses de exclusão de ilicitude – artigo 142 do Código Penal
Há três hipóteses de exclusão da ilicitude aplicáveis somente para a injúria e a difamação:
I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador.
Em juízo significa qualquer juízo (trabalhista, civil, penal etc.), não se aplicando ao inquérito policial, à CPI, ao inquérito civil etc.
Na discussão da causa implica a existência de um nexo de causalidade entre a ofensa feita e o ponto tratado nos autos. Exclui-se a ilicitude da conduta, independentemente da pessoa ofendida, até mesmo o juiz. Há, entretanto, opinião divergente no sentido de que a ofensa contra o juiz caracteriza o crime, por ser necessário respeito à pessoa que preside o processo de forma imparcial.
Pela parte ou pelo procurador trata da possibilidade da exclusão da ilicitude do ato praticado por terceiro interveniente, pois a palavra “parte” é usada em sentido amplo.
O artigo 7.º, § 2.º, do Estatuto da OAB traz norma mais abrangente para os advogados, estabelecendo que não cometem injúria ou difamação (ficou de fora a calúnia) em juízo ou fora dele, quando no exercício regular de suas atividades. Amplia a exclusão da ilicitude para as hipóteses de inquérito policial, inquérito civil, CPI etc.
II – a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar.
Esse inciso é aplicável quando a opinião desfavorável é emitida em palestras, livros etc., porque, quando feita na imprensa, aplica-se a Lei de Imprensa (artigo 37, inciso I).
III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.
Ver conceito de funcionário público no artigo 327 do Código Penal.
O parágrafo único do artigo 142 dispõe que nas hipóteses dos incisos I e III responde pelo crime quem dá publicidade ao fato.
1.8.3. Retratação – artigo 143 do Código Penal
Trata-se de causa extintiva da punibilidade, prevista no artigo 107, inciso VI, do Código Penal. Só é possível na calúnia e na difamação. A retratação na injúria não gera nenhum efeito.
Retratar significa retirar o que foi dito. A retratação não precisa ser aceita para gerar efeitos, basta que seja completa e incondicional.
Se há dois ofensores e apenas um se retrata, por ser circunstância de caráter subjetivo, não haverá comunicação, ou seja, não aproveitará ao outro.
A retratação, para gerar efeito, deve ocorrer até a sentença de primeiro grau. Após, será inócua.
A retratação, nos crimes contra a honra , só é possível nos crimes de ação privada, pois o artigo se refere ao “querelado”. Há, porém, uma hipótese de retratação, em crime de ação penal pública, prevista no artigo 342, § 3.º (crime de falso testemunho).
1.8.4. Pedido de explicações – artigo 144 do Código Penal
Quando uma ofensa não mostrar explicitamente a intenção de caluniar, difamar ou injuriar, deixando dúvida quanto à sua significação, é permitido àquele que se julgar ofendido pedir explicações em juízo. É uma medida preliminar, porém, não obrigatória para propositura da ação penal. Recebido o pedido, o juiz designará audiência para que o ofensor esclareça suas afirmações.
O pedido de explicações se equipara a uma notificação judicial – não há julgamento, porque não comporta juízo de valor. Oferecida a resposta ou mesmo sem essa, o juiz entregará os autos ao requerente para que tome as providências que entender pertinentes.
A interposição desse pedido não interrompe o prazo decadencial (prazo decadencial nunca se interrompe).
O pedido de explicações torna o juízo prevento para eventual propositura da queixa-crime.
O artigo 144, segunda parte, do Código Penal estabelece que o ofensor que não oferece resposta ou, a critério do juiz, não as dá de forma satisfatória, responde pela ofensa.
1.8.5. Ação penal nos crimes contra a honra – artigo 145 do Código Penal
A regra é a ação penal privada.
Exceções:
· Se a ofensa for contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro, a ação é pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça.
· Se a ofensa for contra funcionário público em razão de suas funções, a ação penal é pública condicionada à representação. O STF, no entanto, admite a ação penal privada, fundamentando que a ação penal pública condicionada é um benefício trazido pela lei ao funcionário ofendido em razão de suas funções, para que não tivesse gastos com o processo, podendo aquele abdicar desse direito e propor a queixa-crime.
· No crime de injúria real, se a vítima sofrer lesões, o agente responderá pelos dois crimes (injúria e lesões), ainda que as lesões sejam leves. A ação penal é pública incondicionada. Atente-se que a Lei n. 9.099/95 transformou a lesão leve em crime de ação penal pública condicionada. Então, se na injúria real houver lesões leves, a ação penal passa a ser pública condicionada. Se ocorrer vias de fato, a ação penal será privada, seguindo a regra do caput do artigo 145 do Código Penal.
Pergunta: Qual o efeito do perdão do ofendido, funcionário público, injuriado em razão de sua função?
Resposta: Nenhum, pois a ação em andamento é pública (vítima é o funcionário público) e o perdão gera efeito somente na ação penal privada.
1.8.6. Formas de ofensa (calúnia, difamação e injúria)
· Ofensa explícita ou inequívoca: é a direta, que não deixa margem de dúvida quanto ao seu significado e seu teor ofensivo.
· Implícita ou equívoca: aquela que não deixa claro o significado e o seu teor ofensivo. Nessa cabe o pedido de explicação.
· Reflexa: ocorre quando uma pessoa quer ofender alguém, mas, na narrativa, acaba atingindo outra pessoa.

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